Un modelo para África según líderes como el Presidente Obama, Ghana es una nueva economía petrolera que crece a un ritmo muy alto y que, pese a sus muy graves problemas de corrupción, tiene algunas credenciales democráticas recientes pero notables en un continente donde no abundan. Pero no son sus elecciones presidenciales del mes próximo ni su creciente economía la que ha dado protagonismo a Ghana durante el último mes en las noticias de primeras planas, sino el conflicto que la decisión de uno de sus jueces le ha creado al país africano con Argentina. El juez Richard Adjei Frimpong ordenó retener al buque escuela argentino, la fragata Libertad, el pasado 2 de octubre en el puerto de Tema, tras la demanda del fondo de inversiones NML, con sede en las Islas Caimán, que pertenece a Elliott Management Corporation y reclama ante el juez ghanés más de 370 millones de dólares de deuda e intereses de deuda a Argentina como consecuencia de bonos impagados tras la restructuración de su deuda pública después de la suspensión de pagos de 2001.
Hay al menos dos cuestiones de derecho internacional que pueden aportar elementos para entender mejor el conflicto jurídico planteado y fundamentar con mayor solidez nuestros juicios sobre las decisiones y conductas de los actores involucrados en la controversia sobre el embargo de la fragata Libertad. La primera es la cuestión relativa a la legalidad de la medida de ejecución judicial adoptada por el juez ghanés, que ordenó la retención de la fragata, para cuya liberación Argentina debería aportar veinte millones de dólares de fianza, que se ha negado a depositar. En mi opinión, esta medida de ejecución judicial contra la fragata ARA Libertad es manifiestamente contraria al derecho internacional. La retención del buque viola el principio que prohíbe la ejecución sobre bienes públicos dedicados a actividades soberanas de los Estados por parte de jueces nacionales que no sean los propios del Estado de bandera del buque. La fragata es un buque de guerra y no cabe duda sobre su carácter público y soberano. La inmunidad de ejecución de los bienes del Estado es una regla generalmente aceptada y respetada en el derecho internacional, que tiene su base en el principio de igualdad de los Estados y se proyecta en normas concretas de ordenamientos jurídicos nacionales, en la costumbre internacional y en los tratados internacionales. Ahora bien, el juez pertenece a un poder del Estado con independencia, con lo cual deben ser los jueces los que decidan cómo se interpreta el derecho en ese caso concreto y, por ese motivo, la decisión del juez Frimpong deberá ser apelada en los tribunales competentes de Ghana. Una vez agotados los recursos en Ghana, el gobierno argentino podría, si hubiese competencia, recurrir a los tribunales internacionales, como la Corte Internacional de Justicia o el Tribunal Internacional para el Derecho del Mar. De hecho, según la nota de prensa que ha publicado este último Tribunal, Argentina ya ha presentado una petición de medidas provisionales contra Ghana, donde solicita la liberación incondicional de la fragata ARA Libertad. Una demanda argentina de justicia que demuestra la profunda interdependencia de las relaciones jurídicas internacionales en la globalización, donde los actos de los Estados como sujetos de derecho internacional, por regla general, no son acciones aisladas, juegos de una sola jugada, sino decisiones que deben resistir el tozudo juicio de la legalidad en una partida de múltiples jugadas, con numerosos actores e instituciones.
En este momento la liberación del buque no es una decisión política del poder ejecutivo de Ghana, sino de sus jueces y de los jueces internacionales. Y los jueces, aunque en este caso sea muy difícil, pueden ir cambiando el derecho mediante la interpretación de las normas, que es lo que viene ocurriendo en el ámbito del derecho internacional de las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes desde hace dos siglos. Pero es importante subrayar que las reglas no cambian por las medidas aisladas de un solo juez; se necesita una práctica generalizada para cambiar una norma que tiene un pedigrí de más de 200 años, ya que fue defendida por primera vez en la opinión del famoso juez Marshall en el caso Schooner Exchange v McFadden, decido por el Tribunal Supremo de Estados Unidos en 1812. De todos modos, conviene tener en cuenta que también las decisiones de los jueces de Ghana, como órganos del Estado, son capaces de comprometer la responsabilidad internacional de su país en el ámbito internacional cuando infringen las normas de derecho internacional.
La segunda cuestión está referida a la causa que da lugar al embargo del buque, es decir, la deuda soberana impagada por parte de Argentina. En este caso hay menos certezas que en el anterior, porque el derecho no es tan claro y mucho menos su interpretación por parte de los jueces. Ciertamente, el punto de partida es que las deudas se deben pagar. Pero una vez constatada la negativa del gobierno argentino a pagar a los acreedores que quedaron fuera del acuerdo de reestructuración de la deuda tras la suspensión de pagos de 2001, hay que admitir que Argentina está en una encrucijada porque existe un problema de acción colectiva difícil de solucionar que está en el fondo de las decisiones del gobierno argentino y de sus acreedores. Se entiende bien con un símil interno: la quiebra de una empresa en el ámbito nacional obliga a los acreedores minoritarios a aceptar un arreglo cuando obtiene el apoyo de una mayoría cualificada importante. Esto resuelve un problema porque bloquea la acción judicial de los acreedores que no participan en el acuerdo. En el ámbito internacional, cuando hay una reestructuración de deuda soberana, no existe una regla general que solucione este problema. En otras palabras, si no hay una cláusula de acción colectiva incorporada a los bonos de deuda pública que lo prevea expresamente, los acreedores que no participan en la reestructuración, que rechazan la quita que ofrece el Estado que ha incurrido en suspensión de pagos, no están obligados a aceptar el acuerdo y, por tanto, pueden seguir exigiendo el valor nominal de los bonos que poseen. El dilema para Argentina es pagar y correr el riesgo de reabrir el acuerdo de reestructuración que tuvo tanto éxito tras la suspensión de pagos de 2001 o no pagar y vivir bajo la constante inseguridad de que los jueces nacionales de cualquier país del mundo reinterpreten el principio de inmunidad de ejecución de los Estados y hagan lugar a los reclamos de los acreedores que no aceptaron el acuerdo de reestructuración de su deuda soberana.
En cualquier caso, volviendo a la cuestión de la ejecución, los jueces nacionales deberían tener en cuenta las imprevisibles y peligrosas consecuencias internacionales, bilaterales y multilaterales, que puede traer aparejado un cambio en las reglas de inmunidad de ejecución que permitiese el embargo por razones económicas de bienes estatales con fines militares.
Carlos Espósito es catedrático de Derecho internacional público en la UAM y coeditor junto a Yuefen Li y Juan Pablo Bohoslavsky del libro Sovereign Financing and International Law: The UNCTAD Principles on Responsible Sovereign Lending and Borrowing, que publicará Oxford University Press en 2013. Una version de este post se publica en el blog ‘aquiescencia’
